提单应背书而未背书是否享有诉权
问：我们在处理一个纠纷中碰到一些不熟悉的法律问题，例如应背书而未背书的提单有否诉权？货物在何种情况下不具有保险利益？货物在运输途中发生霉变，承运人能否免除责任？现特向您咨询，望复。
现将该案的基本案情介绍如下：
某承保公司承保的中国粮油饲料进出口公司和河北省食品进出口公司出口到荷兰的24票花生果和花生仁，装于某远洋航运公司所属的“水城”轮承运。货物于新港装船前，中国天津进出口商品检验局对货物进行了检验，检验证书载明大部分货物的含水量在7.4%~8.5%之间，符合买卖合同的规定。装船后，被申请人签发了清洁提单。1994年1月24日“水城”轮从新港开航，3月丨日到达目的港荷兰FLUSHING港，3月2曰开始卸货。卸货期间，HANDELSVEENB.V.对货物的数量和重量进行了核对，并出具了理货单，发现货物短卸、破漏短量，还有不同程度的霉损。承保公司、英国汽船保赔协会和收货人分别指定的检验人对货物进行了联合检验，并各自出具了检验报告。据检验报告记载，部分货物短卸、破漏短量、大部分货物霉损。收货人作为被保险人根据保险合同向承保公司提出索赔，承保公司向收货人赔付了货物损失1368451美元和有关费用，并取得了权益转让书。承保公司认为，货物在被申请人即承运人控制期间，所发生的
灭失或损坏，根据运输合同的规定，应由远洋航运公司负责赔偿。据此，承保公司提出如下仲裁请求：
赔偿货物损失1368451美元和费用80289.44荷兰盾及其利息。
而远洋航运公司认为承保公司无索赔权，理由如下：
1.承保公司提交的赔偿付款凭证中，其中一份没有付款人名称，另一份的付款人也不是承保公司，而且，这两份付款凭证上记载的付款金额与承保公司的索赔金额不一致，因此，这两份付款凭证不能证明承保公司已实际赔付。
2.承保公司代位求偿必须提交经过有效背书的全套正本提单，而承保公司据以向远洋航运公司索赔的24份提单中，仅有6份是经过背书的，其余均未背书。申请人对未经背书的提单项下的货损货差无权索赔。
3.承保公司提交的权益转让书是由货物的买方签署的，而该轮各票货物的交易价格为FOBS,即应由货物的买方办理保险，卖方在装运港货物越过船舷后，对货物已不再具有保险利益。在承保公司提交的保险单中只有部分提单项下货物的被保险人是买方，其余均为卖方，相应保险单也未经卖方背书转让，因此，作为保险人的承保公司对于这些提单项下的货物所发生的货损货差不负保险赔偿责任。
远洋航运公司还认为，“水城”轮运输航次中，舱盖未被打开过，卸货港卸货完毕后船舱也全部卸空，货主雇佣人员在装货港提供的理货数据有误差。根据提单记载，该航次装运花生、花生仁134050袋，卸货时短少203袋，短少量为
0.15%,应属合理范围之内；货物破包短量，完全是由收货人雇佣的装卸工人野蛮作业所致；关于货物霉损问题，远洋航运公司在整个运输过程中，对货物采取了必要的吸湿措施，保证货舱合理通风，尽到了妥善、谨慎地保管货物的责任。通过对霉损货物抽样化验，证明大部分含水量在8.5%~9.5%，最高达到12.2%。因此，是货物的潜在缺陷造成了货物的霉损，远洋航运公司对此不承担责任。
答：（一）提单应背书而未背书是否有诉权
我国《海商法》涉及提单有如下规定，提单有几种，例如指示提单、记名提单；提单经背书可以转让；承运人应凭正本提单交货，即应将货物交给提单持有人，此时的提单持有人应理解为合法的提单持有人。但是，未有任何条款明确规定如提单有缺陷，而货物发生短少或残损时，提单持有人是否丧失了诉权，故对此案中在提单未背书的情况下，提单持有人是否有诉权，我的看法是有诉权，其理由如下：
1.我国《海商法》对依据应背书而未背书的提单，进行诉讼或仲裁时自动丧失诉权没有明确规定；
2.根据《民法通则》的有关规定，只要有损失，又确实有利益关系的一方当事人，对其责任方就有诉权。现在提单持有人为合法提单持有A,确实有损失，且又是利益方，故对有责任的承运人有诉权；
3.承保公司有较充足的理由证明他所赔付的收货人是提单的合法持有人，是真正的收货人；
4.当收货人凭应背书而未背书的提单提货时，承运人有权拒绝交货；然而一旦承运人交了货，则意味着承运人已接受这一应背书而未背书的提单，那么就应按提单条款履行自己的义务，即清洁提单应放完整的货物。现在承运人不能交付完整的货物，就等于没有履行义务。提单是通过正当途径买回来的，百分之百地付了款。现在只收到一部分完好货物，那些未获得部分的货物就应得到赔偿，除非承运人可以免责。所以按清洁提单交货，如无短少或残损，收货人对承运人就不存在诉权问题。现在有了残损与短少，收货人就有权依据这份提单起诉承运人。
5.目前国际上对当事人向责任方进行追偿有无诉权的问题，英国法要求较为严格，大陆法等国家要求宽松一些，不过英国法也在变得越来越宽松。按照英闰1885年的提单法，对承运人的诉权要求很严，但英国1992年新的法律就宽松多了。应该说这是一种进步，即对于合法提单持有人的正当权益应得到多一点的保护。
6.本案中，发货人将货物装上船并通过银行结了汇。收货人付款且通过正当途径获取了提单，然后又通过正当途径收到货，所以是该提单的真正收货人，即便没有背书，但已付了款，且通过正当途径获得的提单，又有损失，货确实属于他的。承运人也接受了他的提单。在此情况下，提单持有人可凭这张未背书的提单向承运人起诉。
(二）有无可保利益
一般来讲，在FOBS条件下，卖方不是以自己的名义购买保险的，即使是卖方买保险，也是代买方投保。保单中被保险人是买方。至于谈及在FOBS条件下，卖方购买保险有无可保利益，回答应该是肯定的，是有可保利益的。其理由如下：
1.保险责任起止条款往往是仓至仓，所以在卖方未将货物装上船，即所装货物未过船舷之前，如货物发生问题，其风险应属于卖方承担；
2.如果货物在运输途中发生问题，一般来讲其风险应是收货人的，因为此时风险责任及货物的所有权都已属于买方。不过遇到一些特殊情况，如买方不付款，货物又未卸下，仍在船方控制之下或仍在卖方控制之下时，货物的所有权可回转到卖方；
3.在货物进行买卖中，其货物的所有权、占有权与处置权是可分开的，对货物无所有权，时，不一定就无可保利益，例如货物属货主的，当货物存放在仓库时，虽然货物不属仓库管理人，但仓库管理人完全可以对货物进行投保，并且是有可保利益的；
4.虽然卖方投保时，保单上被保险人是卖方，但是保单已背书，根据我国《海商法》，保单是可以背书转让的，这样实质上该保单就成了卖方替买方购买保险，当然买方有权凭此保单向承保公司索赔，承保公司赔付买方并得到权益转让之后，便有权向责任方即承保公司认为负有责任的承运人起诉。
(三）关于霉变的原因
中国出口到国外的花生仁，经常发生霉变，这是一个长期未得到解决的问题。虽然承运人已采取一些措施，并且注意在途中加强照管，但运到卸货港后，仍然出现货物霉变，究竟是何原因呢？卸货港检验机构的检验报告往往也不明确，而船方签的又是清洁提单，途中也未曾遇到不可抗力的意外事故，所以一方面是，出口时商检证书证明货物无问题，船方签的是清洁提单，船方称积载是合理的、航行途中小心谨慎照料了货物；另一方面，货到卸货港后，发现霉变，且数量还很大。检验报告并未讲明霉变原因，船方和货方分别委请的检验机构的报告各执一词，对原因的认定不一致，故造成责任不明确。
实际上，我认为造成霉变的原因是多方面的：有货物本身的质量问题，有商检问题，有船方照料不当问题，有积载问题，有通风问题，有垫料问题，有航行途中气候变化引起的空气潮湿的问题，有熏蒸时间太久的问题……要想解决花生仁霉变这一问题必须进行综合治理，配套解决，所以如果说承运人未照料好是发生的霉变的唯一原因，不是很合理。相反，说花生仁在装船前就存在质量问题，证据又不足，这就是我国出口花生仁遇到的实际问题和难以解决的困惑。所以，承运人只好放弃承运这种货物，以回避令承运人困惑的被动局面。
具体到这个案件，我们不能光凭分析，只能凭双方提出的证据来裁决：
1.申请人提交货物的商检证书，用以说明货物在装船前本身质量无问题，适合海上运输；
2.船方接收该批货物时无任何批注，签的是清洁提单；
3.货物运到卸货港后，无论哪方出的商检证书，都证明有一部分货物霉变和短少，虽然承运人出示了自己进行合理通风与积载的证据，尽到了职责，并且
辩称：出口时商检证书不真实，实际上货物本身质量有问题，但因无充足的证据无法推翻出口商检证书的结论，承运人途中未遇不可抗力不能令船方免责，货物又确实出现了霉变损失，所以船方必须承担责任，赔偿损失。
中远公司遇到这类案子有几起，一般均与原告和解，赔付率为40%左右，外运一个案子也是船方赔付35%的索赔款，双方和解。
(四）结论
鉴于上述事实和理由，初步结论是：作为申请人的天津人保公司在此案中有诉权，其保单有可保利益。上海中远公司试图以这两点为抗辩理由是不能成立的。在实体方面，作为承运人的上海中远公司对花生仁的霉变与短少应承担责任。因为货物在装港的商检书中证明货物是好的，上海中远公司又签了清洁提单，在卸港卸货时，货物确实产生了霉变与短少的损失，而承运人又无法举证推翻装港的商检证书和找出可免责的理由，再加上航行途中发生温度计坏了，有些花生仁袋子倒在通风道上，影响了货物通风。
(五）建议
因为实际上承运花生仁这类货物很容易发霉，其原因是多种因素造成的，其中一个很重要的原因是货物装前本身湿度太大，不符合海洋运输，而国内商检证书往往出的是没问题，由此承运人签发了清洁提单而须承担货物的全部损失，这也是不公平的（当然纯粹从法律上讲是合理的）。故在以往外运公司“易友轮”和中远公司一些船舶承运花生仁发生霉变短少案中，最后均以承运人赔付40%左右了结案件。
本案中，一方面取得代位权的保险公司，有可能被承运人以提单应背书而未背书和我国出口花生仁一般都存在质量问题为由，抗辩保险公司无诉权，建议保险公司适当做出让步；
另一方面，基于上述理由，即承运人难于举证装船前花生仁存在质量问题，和无法回避所签发的清洁提单，建议上海中远公司也不要再坚持船方无责任，不赔付保险公司。因为一旦承运人所提出的程序上的两个理由被认为不成立，很可能就要承担对方的全部损失，如果和解损失还会少一点。
总而言之，尽量促成双方和解为上策。
